Considerações relacionadas à segurança nacional ao investir em empresas dos EUA | JD Supra

Existem muitos investidores internacionais e baseados na Ásia que procuram investir em empresas nos EUA por razões estratégicas e comerciais e, em troca, oferecem fontes atraentes de financiamento. Muitas vezes, os investimentos financeiros são associados a parcerias estratégicas, incluindo acordos de licenciamento, colaboração e co-desenvolvimento, e joint ventures com o objetivo de crescer em um mercado e adquirir tecnologia, produtos e talentos no exterior.

O exame do governo dos EUA sobre esse investimento está em alta, o que parece improvável de mudar no futuro próximo. Como parte da Asia Technology Innovation Series da Morgan Lewis, os parceiros Carl Valenstein e David Plotinsky conduziram um webinar sobre considerações para investidores estrangeiros fazendo negócios nos Estados Unidos. Entre os temas abordados pelo webinar estão os seguintes.

DUE DILIGENCE

Em um cenário regulatório cada vez mais complexo dos EUA, é extremamente importante que os investidores estrangeiros e seus advogados avaliem cuidadosamente os vários regimes regulatórios que podem se aplicar a uma transação. Os investidores estrangeiros também devem considerar questões que possam ser de interesse dos reguladores, incluindo a fonte de financiamento de um investimento, recursos financeiros e comerciais, propriedade e controle, autoridade de investimento, reputação e status regulatório – por exemplo, se está sujeito a qualquer Sanções dos EUA ou restrições de exportação ou uma empresa de interesse em arquivamentos anteriores do CFIUS.

CONTROLE DE EXPORTAÇÃO, SANÇÕES E CONFORMIDADE FCPA

É fundamental entender o status de controle de exportação de qualquer tecnologia ou equipamento que possa ser exportado como parte de uma transação. Observe que as exportações podem ser feitas nos EUA dando a um investidor não americano ou seus representantes acesso a determinada tecnologia nos Estados Unidos. As chamadas “exportações consideradas” podem ocorrer com a contratação de funcionários não-cidadãos ou estrangeiros residentes permanentes. Deve ser permitido um prazo suficiente para a obtenção de quaisquer licenças de exportação necessárias. Como parte da avaliação, um investidor estrangeiro também deve confirmar que não está sujeito a sanções dos EUA ou restrições de exportação por referência a várias listas do governo dos EUA (por exemplo, as Listas de Triagem Consolidadas).

Como certos investidores estrangeiros são de propriedade e controlados pelo governo, e seus representantes são considerados funcionários do governo estrangeiro, a due diligence também deve incluir uma avaliação de quaisquer riscos da FCPA em qualquer transação. Com transações que envolvem parcerias estratégicas que vão além de um investimento direto de um investidor estrangeiro na empresa norte-americana, deve-se tomar cuidado pela empresa norte-americana para que nenhum fundo transferido para o investidor estrangeiro ou seus representantes viole as disposições antissuborno da FCPA ou seja usado pelo investidor estrangeiro ou seus representantes em violação da FCPA com relação a funcionários de governos estrangeiros.

RESTRIÇÕES DO GOVERNO DOS EUA

Se a empresa dos EUA tiver quaisquer concessões, contratos ou outras fontes de financiamento do governo dos EUA, pode haver outras obrigações de conformidade. Os direitos do governo dos EUA sob a Lei Bayh-Dole também podem exigir fabricação nos Estados Unidos, embora isenções possam ser concedidas em determinadas situações.

O governo dos EUA está usando cada vez mais a assistência federal como meio de garantir a produção e o abastecimento interno. Um exemplo recente é o CHIPS and Science Act, que exige que qualquer empresa de semicondutores dos EUA que receba assistência financeira federal sob o CHIPS Act deve notificar o Departamento de Comércio e solicitar a liberação de quaisquer transações significativas envolvendo a expansão material da capacidade de fabricação de semicondutores na China.

COMITÊ DE INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS NOS ESTADOS UNIDOS (CFIUS)

Um dos principais focos do FIRRMA, a mais recente alteração abrangente das revisões de segurança nacional adotada em 2018, são os negócios de Tecnologia, Infraestrutura e Dados (TID). É importante que os investidores internacionais em empresas americanas determinem se as empresas americanas possuem “tecnologia crítica”, “infraestrutura crítica” ou “dados pessoais confidenciais” para fins do CFIUS. No que diz respeito a dados pessoais confidenciais em particular, mesmo que não sejam uma parte essencial do negócio, os dados são uma parte cada vez mais prevalente de muitos negócios e devem ser avaliados para determinar se os dados, mesmo se coletados e mantidos incidentalmente às atividades comerciais de uma empresa, aciona a jurisdição do CFIUS.

Estatísticas recentes divulgadas pelo CFIUS sugerem um aumento do uso do novo e simplificado processo de declaração para casos de baixo perfil e não controversos, incluindo aqueles para os quais é necessário um arquivamento obrigatório, mas as partes não antecipam nenhuma preocupação de segurança nacional. Em 2021, quase três quartos das Declarações receberam autorização do CFIUS.

Embora o CFIUS tenha dedicado mais recursos a transações “não notificadas”, em 2021 o CFIUS só alcançou as partes em 135 transações e, dessas, apenas oito foram analisadas. No entanto, as empresas ainda precisam considerar cuidadosamente sua responsabilidade potencial por não registrar uma transação sujeita à jurisdição do CFIUS e avaliar tanto o risco de o CFIUS puxar a transação quanto as possíveis soluções que o CFIUS pode buscar, que podem incluir mitigação ou desinvestimento.

A linguagem contratual pode ser incluída para tratar de questões do CFIUS. Pós-FIRRMA, foram desenvolvidas representações e garantias para tratar de eventos geradores de arquivamentos obrigatórios. As empresas-alvo geralmente são solicitadas a fornecer declarações e garantias de que não possuem “tecnologia crítica”, “infraestrutura crítica” ou “dados pessoais confidenciais”. A National Venture Capital associada também desenvolveu uma linguagem de triagem CFIUS para evitar que investidores estrangeiros acionem um arquivamento obrigatório de CFIUS em investimentos de capital de risco não controladores.

Várias estratégias podem ser desenvolvidas para abordar as preocupações do CFIUS. Por exemplo, pode ser possível estruturar uma transação para que não esteja sujeita aos requisitos obrigatórios de arquivamento ou seja uma transação coberta. Exemplos disso incluem um contrato de licença/colaboração sem investimento de capital ou um investimento passivo sem direitos de conselho/observador ou acesso a “tecnologia crítica”, “informações técnicas materiais não públicas” ou “tomada de decisão substantiva”. As partes também podem considerar possíveis estratégias de mitigação para abordar quaisquer preocupações de segurança nacional. Isso pode incluir a adoção de acordos de segurança especiais, controle por procuração ou uma estrutura de confiança de voto, ou desmembramento de certos ativos/contratos/linhas de produtos que apresentam problemas de segurança nacional.

REVISÃO DE INVESTIMENTO DE SAÍDA

Embora o processo de revisão de investimento de saída contido no America COMPETES Act não tenha sido incluído no CHIPS e no Science Act, tanto o Congresso quanto o poder executivo continuam interessados ​​em revisar o investimento de saída dos EUA quanto ao risco de segurança nacional. Se o Congresso não incluir o investimento externo em outra legislação, a Casa Branca pode estabelecer unilateralmente esse regime por meio de uma ordem executiva. Embora avaliemos que tal regime seria cuidadosamente definido, ainda seria uma mudança significativa e abriria um grande número de transações para novas revisões regulatórias.

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