Les fiducies de placement collectif (« CIT ») sont devenues un choix de plus en plus populaire pour les menus d’investissement des plans 401(k) au cours de la dernière décennie, conformément à une tendance vers des options d’investissement à moindre coût qui a été motivée, en partie, par de nombreux litiges. Cependant, certaines restrictions techniques ont empêché les CIT d’être proposés comme options d’investissement dans d’autres types de régimes de retraite, tels que les régimes 403(b) et 457(f). La promulgation de la loi SECURE Act 2.0 le 29 décembre 2022 est une bonne nouvelle, car elle comprend une disposition modifiant l’Internal Revenue Code pour autoriser les investissements par des comptes de dépôt 403(b) dans des CIT, à compter du 1er janvier 2023.
Cependant, cette modification de la législation fiscale n’ouvrira pas en soi la voie aux fournisseurs d’investissement pour offrir des CIT aux plans 403(b), car un effet dissuasif demeure en vertu de l’Investment Company Act de 1940 : un CIT détenant des actifs de plans 403(b) ne pas être exemptée de la réglementation en tant que société d’investissement, comme les CIT sont censés l’être. Plus précisément, l’article 3 (c) (11) de la loi sur les sociétés d’investissement de 1940 exclut de la définition de « société d’investissement » un CIT qui détient des actifs attribuables à des plans qualifiés, des plans gouvernementaux et des plans d’église, mais il n’exclut pas de la même manière un CIT qui détient des actifs de plans 403 (b) autres que des plans gouvernementaux ou des plans d’église. Il est raisonnable de conclure que les fournisseurs d’investissement offrant des CIT ne les offriront pas aux plans 403(b) en général jusqu’à ce que la section 3(c)(11) soit modifiée.
Un obstacle technique différent peut décourager les gestionnaires d’investissement qui exploitent des CIT de les inclure dans les menus d’investissement de leurs propres plans 401(k). Un gestionnaire de placements qui souhaite inclure un fonds commun de placement propriétaire dans le menu d’investissement de son plan 401(k) peut se prévaloir de l’exemption 77-3 relative aux transactions interdites, qui permet à un plan d’investir dans un fonds commun de placement qui verse une rémunération à un fiduciaire du plan ou à un affilié, nonobstant le conflit d’intérêts potentiel. Mais le PTCE 77-3 ne s’étend pas aux CIT.
Supposons qu’un gestionnaire de placements qui propose un fonds commun de placement lui versant des frais totalisant 50 points de base propose également la même stratégie dans un CIT qui facture des frais négociés d’une moyenne de 25 points de base. Le gestionnaire d’investissement peut déterminer que, sur la base en partie de l’intérêt des participants, la stratégie devrait être proposée dans son plan 401(k), et il pourrait bientôt être rassuré par la fourniture de nouvelles règles sur la sélection des investissements en vertu de l’article 404 de l’ERISA stipulant qu’un fiduciaire du régime ne viole pas son devoir de loyauté uniquement parce qu’il tient compte des préférences des participants.[1] Toutefois, étant donné que le PTCE 77-3 ne fournirait un allégement des restrictions sur les transactions interdites par l’ERISA que si le gestionnaire d’investissement sélectionne le fonds commun de placement le plus cher, le gestionnaire d’investissement peut craindre qu’il ne soit empêché de sélectionner le CIT le moins cher, nonobstant son obligation de fournir des informations sur les coûts -options d’investissement efficaces. La préoccupation serait basée sur les directives de longue date du ministère du Travail selon lesquelles un fiduciaire ne peut pas utiliser son autorité fiduciaire pour faire en sorte qu’un plan paie des «frais supplémentaires» au fiduciaire.[2] Alors qu’un frais de 25 points de base ne serait pas un « frais supplémentaire » par rapport à une alternative qui facture 50 points de base, il s’agirait d’un « frais supplémentaire » par rapport à un CIT avec tous les frais supprimés. Le gestionnaire de placements pourrait conclure, par excès de prudence, qu’il serait tenu de renoncer à tous les frais liés à l’investissement de son régime 401(k) dans le CIT, et il pourrait donc décider d’offrir au fonds commun de placement, nonobstant la hausse frais.
Le point de vue consensuel selon lequel l’offre de TES est avantageux pour les participants au régime devrait être accompagné d’un point de vue consensuel en faveur de l’élimination des derniers obstacles juridiques à une utilisation plus généralisée des TES. Dans le cas des plans 403 (b), cela nécessitera une loi du Congrès, mais qui ne fait l’objet d’aucune controverse réelle. Dans le cas des gestionnaires d’investissement qui souhaitent proposer des CIT propriétaires dans leurs propres plans 401 (k), un amendement au PTCE 77-3 serait nécessaire pour que les fiduciaires aient le même niveau de confort qu’avec les fonds communs de placement propriétaires. Les parties prenantes voudront peut-être se prononcer en faveur de ces changements dans les mois à venir.
[1] Règle finale, prudence et loyauté dans la sélection des investissements du régime et l’exercice des droits des actionnaires, Dept. of Labor Regs. 2550.404a-1(c). Cette nouvelle disposition entre en vigueur le 30 janvier 2023.
